Участники торгов лишаются иммунитета

За картельный сговор могут привлечь даже компании одной группы

Конституционный суд (КС) РФ не нашел оснований для расширения антимонопольного иммунитета, освобождающего от ответственности за картельный сговор на торгах. Закон дает такой иммунитет компаниям, которые юридически находятся под контролем или руководством одного лица. Бизнес рассчитывал, что КС даст более широкое толкование контроля и позволит не считать участниками картеля компании, которые фактически подконтрольны одному лицу. Но этого не произошло. Юристы советуют участникам рынка пересмотреть подходы и способы участия в торгах.

КС признал соответствующей Конституции РФ ч. 8 ст. 11 закона «О защите конкуренции», которая предоставляет иммунитет от ответственности за картельное соглашение подконтрольным предприятиям исключительно на основании формальных юридических признаков. Закон считает картелем соглашения между работающими на одном рынке хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые могут привести к ограничению конкуренции (повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, сокращению производства товаров и др.).

Поводом для проверки норм стали жалобы АО «Специализированный застройщик «Кошелев-проект Самара»» и АО «Кошелев-проект», подконтрольных депутату Госдумы от Самарской области Владимиру Кошелеву. В 2020 году самарское УФАС сочло, что они заключили антиконкурентное соглашение (картель), так как обе компании участвовали в торгах на строительство двух школ и нескольких дорог. Ведомство пришло к выводу, что компании не вели добросовестную конкурентную борьбу, а их совместное участие в аукционах имело целью поддержание наиболее выгодной цены контракта. В результате застройщики были оштрафованы на 138 млн руб.

Арбитражные суды признали решение ФАС законным, хотя заявители объясняли, что входят в одну группу лиц и потому в принципе не могли конкурировать. Компании указывали на общий персонал, доверенности на одних и тех же лиц, взаимные поручительства по кредитам и общее руководство.

Но суды отклонили эти доводы, отметив, что перечень оснований для «антикартельного иммунитета» является исчерпывающим. Так, он предоставляется хозяйствующим субъектам, образующим группу лиц, если один из них контролирует другого или же они находятся под контролем одного лица. При этом закон устанавливает только два самостоятельных квалифицирующих признака такого контроля: распоряжение более чем 50% голосов и (или) осуществление функций исполнительного органа юрлица.

В жалобе в КС компании настаивали, что подконтрольность должна определяться не только формальными критериями, но и фактическими обстоятельствами, которые проверяются в каждом конкретном случае. И если суды не установили реальную угрозу ограничения конкуренции, то существование ее теоретической возможности не может являться основанием для привлечения к ответственности.

Отчасти такой подход поддержал РСПП, отметив в своем отзыве, что участие аффилированных компаний в торгах не всегда признак мошеннических действий, иногда оно обусловлено «спецификой законодательства о торгах». Например, нужно подать более одной заявки, чтобы торги признали состоявшимися. «Формально толкуя закон о защите конкуренции, ФАС не допускает применения реального экономического анализа, тем самым заставляя легальный бизнес действовать во вред себе»,— отметили в РСПП. В свою очередь, в ФАС настаивали, что расширительное толкование нормы приведет к возможности ее произвольного применения и правовой неопределенности.

Челябинское УФАС обнаружило признаки сговора на торгах по поставке медоборудования на 737 млн руб.

В итоге КС решил, что учет только признаков формального контроля для «антикартельного иммунитета» не является «произвольным и дискриминационным» по отношению к тем, кто этим критериям не соответствует. Отсутствие юридических оснований контроля, по мнению суда, может быть связано с желанием «скрыть роль» одного хозяйствующего субъекта в деятельности другого. В то же время нахождение в одной группе лиц «может не достигать» той степени влияния участников друг на друга, «которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим», объяснил КС.

В свою очередь, состав признаков для вывода о фактическом контроле «является оценочным», а значит, «может создавать предпосылки и для злоупотреблений со стороны представителей правоприменительных органов», отмечается в постановлении.

К тому же «из конституционных требований защиты свободы экономической деятельности не вытекает обязанность государства легитимировать такие формы фактического контроля». При этом КС отметил, что законодатель вправе по своему усмотрению как расширить сферу действия антикартельного иммунитета, так и сузить или вовсе его отменить.

Адвокат Kulik & Partners Law.Economics Мария Канунцева объясняет, что, как правило, подача нескольких заявок на торгах нужна, «чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником», которые в ряде случаев требуют «согласования контракта с контрольным органом». Также, по ее словам, иногда «выйти на торги несколькими компаниями» просят сами заказчики, чтобы избежать дополнительных процедур и сложностей.

Партнер практики конкурентного права BGP Litigation Ирина Акимова считает, что позиция КС «сохраняет статус-кво в вопросе». Но другие юристы более резки в оценках. Несмотря на то что находящиеся под контролем одного лица компании не являются конкурентами, теперь «их попытки избежать обвинения в картельном соглашении, ссылаясь на иной фактический контроль, обречены на провал», подчеркивает Мария Канунцева.

Миллиардный картель растворился в суде

Партнер АБ «Линия права» Алексей Костоваров считает позицию «в определенной степени оторванной от реалий, идущей вразрез с правовыми трендами последних лет». В банкротной практике Верховного суда давно выработан подход, что «фактический контроль по своим правовым последствиям не может отличаться от формализованного», иначе это бы «существенно снижало уровень защиты прав и законных интересов в экономической сфере», поясняет господин Костоваров. По его мнению, «отрицание значения фактического контроля применительно к нормам о картелях приводит по сути к созданию двойных стандартов правоприменения одной и той же категории».

Ирина Акимова отмечает, что решение КС «созвучно с инициативой», которая включена в «пятый антимонопольный пакет» (готовится ко второму чтению). В этом проекте ФАС предлагает полностью убрать иммунитет для картелей на торгах. КС, указав на право законодателя сократить изъятия из запрета на картели, «фактически подтвердил, что не видит для этого препятствий», считает Мария Канунцева. Таким образом, добавляет госпожа Акимова, «мы наблюдаем тенденцию к усилению ответственности за заключение картельного соглашения на торгах», в связи с чем «бизнесу следует при необходимости пересмотреть подходы и способы участия в торгах».

Анна Занина, Анастасия Корня